第1章 序言

近代保证制度以第三人作为背书，强调抽象信用与具体财产的结合，形成具有财产权变动的信用担保，信用是维系金融世界的根底，保证是信用体系发展衍生出的信用交易的产物，成为增强交易信用的重要法律制度工具。保证具有担保债权实现和促进资金融通的双重功能，然立法设计及司法实务通常只重视保障债权实现、督促债务履行从而维护契约之交易安全，忽视了保证制度另一功能的发挥。而正是市场对保证促进融通资金的要求，使保证制度拥有更大的发展空间。由于连带责任保证的广泛使用，连带责任保证方式成为我国融资实务的常态，连带责任保证人权利的保护成为保证制度的核心。

如何公平、合理地分配权利义务，同时让不同的利益者实现其利益，是立法需要关注的问题。我国连带责任保证制度在运行中，主债务人通常利用保证担保获得融资，偿还债务意愿弱，甚至故意减少责任财产；而对于债权人，由于有连带责任保证人的存在，通过保证人偿付便可实现其债权，于是对主债务人的行为采取漠视或放任态度。实务中产生此现象的主要原因是，我国关于保证人权利规范的缺失，保证人权利义务不对等。《民法典》[1]赋予保证人在清偿主债务后向主债务人追偿的权利，然此时获偿机会降低。对于保证人能否享有权利确保将来追偿权的实现，立法存在缺失。对于债权人减少为债权设立的担保，或怠于行使代位权、撤销权致主债务人责任财产减少，保证人是否享有对债权人的抗辩权或损害赔偿请求权，《民法典》亦未作出规定。此外，对于共同担保人是否具有追偿权及如何确定追偿份额，立法及司法实践亦出现较大分歧。相关法规间存在的冲突与矛盾，既影响了保证制度的体系性，亦导致司法审判实务中类似案件判决结果各异，影响了法律的确定性与可预测性。为平衡债权人、主债务人、保证人之间的权利义务体系关系，需确定保证人的一系列权利平衡立法设计。

连带责任保证制度的内容是否公平合理，长久以来成为学者研究的内容，亦不断在司法实践中产生争执。在私法中，必须考虑私法的规则、条款的内在逻辑和目的以及潜在的价值体系，并在此基础上权衡各种利益的保护。保证法律必须为社会创设有益的激励，《民法典》制度设计不应将保证人作为风险转嫁工具，应以督促主债务人履行债务为基础，否则将无人愿意充当保证人，保证制度亦无法发挥信用增进功能。本书从保证具有的功能优势和立法原理阐述赋予连带责任保证人权利的必要性，通过借鉴域外立法例、学说与商业实践，从法学理论角度，分析对保证人赋予何种权利，以及各权利行使要件与限制，才能达到各方利益平衡。以此提出《民法典》中连带责任保证人权利规范立法模式重构与具体规范进路，完善我国体系性立法，以期为解决融资实务中保证人权利义务不平衡的问题提供参考意见。本书除导论外，共分为五章展开分析与论述。

导论部分。导论部分首先提出本书的研究价值与意义，阐释本书研究的理论意义与实践价值。其次通过国内外研究现状，对学界争议观点、司法实践中存在的问题、制度设计存在的缺陷、各国立法改革核心问题进行综述。同时对本书采用的研究方法予以阐释，通过法解释学、比较分析、实证研究和价值分析等方法，探讨连带责任保证人权利体系构成和变化的法政策考量。最后是对本书主要研究内容的概述，通过建立保证人对债权人从消极防御到积极利用的权利、向主债务人事前救济与事后救济相结合的措施、以追偿权为核心的共同担保人权利的体系，完善《民法典》中连带责任保证人权利规范。

第一章“连带责任保证人享有权利的理论基础与构建”。赋予连带责任保证人权利的法理依据及意义成为研究连带责任保证人权利保护的基础。私法条款包含整个法律秩序的内在价值，该章从我国保证人权利立法现状与存在问题、保证的功能优势与发展趋势的维度对赋予保证人权利进行价值判断，探求保证人权利设定的价值理念，提出保证人权利应建立在诚信原则及商业合理性原则、公平原则、利益平衡原则的基础上，以保障保证制度发挥其法律价值和在促进资金融通过程中的功能。

第二章“连带责任保证人对债权人的权利：从消极防御到积极利用”。该章对保证人对债权人的重要权利进行分析。基于保证合同单务性的性质，《民法典》并未赋予保证人对债权人请求权性质的权利，而只享有抗辩性质的权利。保证人享有主合同中债务人对债权人的抗辩权，此为大陆法系许多国家的民事立法所确认。保证人是否可行使主债务人享有的形成权，不同学说反映了对保证人责任确立法理依据的不同。在债权人损害债权的担保，或在主债务人资产持续减少危害到债权清偿而疏于行使代位权、撤销权的，致使承担了清偿责任的保证人无法行使追偿权、代位权，基于诚信原则，立法应肯定保证人对债权人的积极性权利，即损害赔偿请求权。

第三章“连带责任保证人对主债务人的权利：事前救济与事后救济结合”。要保障保证人的权益，其中保证人对主债务人的追偿权是保证人权利体系化的基础。我国立法虽规定了保证人享有的追偿权，但未明确保证人是否享有代位权，亦未规定域外立法普遍赋予的保证责任除去请求权等履行主合同清偿义务前的救济手段。在追偿权预先行使上，《民法典》出台前所规定的行使事由仅限于主债务人破产情形，《民法典》有关司法解释实质上对该适用情形进一步限缩。域外亦有保证人行使债权人债权保全中的撤销权的判例，为对债权人消极行使权利进行的补救措施。本章将对连带责任保证人对主债务人的权利进行系统研究，以建立事前救济与事后救济相结合的救济体系。

第四章“连带责任保证人对共同担保人的权利：以追偿权为核心的解释论”。共同担保中，债权人如何行使债权实现顺位选择权，关涉各担保人相互间的利益平衡，应建立相对应的调节担保人相互间利益平衡的制度。关于共同担保人相互间是否享有追偿权的证立，存在各种相互竞争的学说，如连带债务规则的适用、代位求偿的解释论等。基于共同担保人之间享有的追偿权，债权人损害该权利时，担保人应享有免责的权利。债权人将被视为损害担保权益的行为表现为何，与建立债权人过错和保证人责任减免的规则相关。本章将就上述问题涉及的法理基础及学说发展进行研究，以建构合理的共同担保规则。

第五章“完善我国连带责任保证人权利制度”。权利制度设计及其完善是权利救济最重要的基础阶段，本章通过对各国保证人权利规范立法模式的审视，提出《民法典》建立类型化救济措施的立法体例，即保证人对债权人权利、保证人对主债务人权利、保证人对共同担保人权利的立法体例，将现行《民法典》保证人权利规定条款重新编排，在立法技术上避免重复，提高立法的理性层次，同时提高法律适用理性。立法模式的重构还只是一种可能的选择，其内容和形式，有回应融资需求及商业实践的新变化，平衡各方权利义务关系的必要。在构建保证人权利制度中，对各方利益的安排是合理的也是必要的，但应尊重意思自治在私法领域的重要性，同时重视法律秩序统一性与稳定性之维护。

注释

[1]本书法律文件名称中的“中华人民共和国”省略，如《中华人民共和国民法典》简称《民法典》。